2016年国家统一法律职业资格考试试卷四答案解析

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2016年国家统一法律职业资格考试
试 卷 四 答 案 解 析（中公版）
　　提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
一、(本题20分)
材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)
材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。(摘自习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》)
问题：
根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。
答题要求：
1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;
2.观点正确，表述完整、准确;
3.总字数不得少于400字。
中公答案：一、依宪治国、依宪执政要求所有的公职部门按照宪法和法律程序行使公权力，在合宪性与合法性的统一中提高其执法能力与司法能力。法律面前人人平等是法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等地位，不允许任何人有超越法律的特权。我国以根本法的形式确立平等权是我国公民的一项基本权利，并认识到要建设社会主义法治国家必须要坚持法律面前人人平等，因其对于严格司法、公正司法具有极为重要的积极意义：
(一)法律面前人人平等要求司法机关做到独立司法
司法机关坚持法律面前人人平等，不受任何机关、个人或特权的干涉。法外无权，实现司法独立才能保证司法的程序是严格的、合法的，不得因为案件当事人不同的身份与社会地位而刻意缩减程序搭便车，也不可故意刁难弱势群体，克减其法定的程序及实体权利。
(二)法律面前人人平等要求司法机关做到公正司法
相同案件的受害人应当受到法律相同或类似的保护和救济，相同案件的违法行为人应当受到相同或类似的制裁或惩罚，减少现实中的同案不同判的情形，使民众切身感受到公平公正，才能真正实现司法审判定分止争的终局作用，避免司法领域中的“塔西佗陷阱”，提高司法公信力。
(三)法律面前人人平等要求司法机关严格走完“司法的最后一公里”
司法不难，难在司法之执行。由于案件当事人的财力、实力不同，司法案件进入执行程序后命运各有不同，法律面前人人平等要求司法机关切实解决所有案件的执行难问题，不可厚此簿彼，不得集中优势司法力量为特权服务，应当做到执行中的平等对待。
(四)法律面前人人平等要求司法机关对人权进行切实的保障
平等权是人权的基本内涵，在法律上平等对待每一个人要求司法过程中做到尊重各方当事人的尊严、诉讼权利和利益，例如被告人出庭穿着自己生活服装代替囚衣，有期徒刑被告人无须剃光头等制度。平等不仅是一句冰冷的法人法语，更应落实为体现司法温度的人权保障制度。
二、(本题22分)
赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画(价值800万元)达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下(致钱某窒息身亡)，孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。
一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品(价值8000元)交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。
问题：
1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?
中公答案：存在两种处理意见：
(1)认定为抢劫罪
抢劫罪的财物可以是动产、不动产，也可以是财产性的利益。财产的获得不仅包括积极财产的增加还包括消极财产的减少，此时，赵某用杀人这种手段使自己免于返还财产，认定为抢劫罪。
(2)认定为侵占罪和故意杀人罪
赵某将代为保管的财产非法占为己有符合侵占罪的构成要件，而在非法将他人的财产据为己有的过程中又采取了杀人的手段。所以，侵占钱某财产的行为构成侵占罪，而杀掉钱某的行为构成故意杀人罪。
2.关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?
中公答案：存在三种处理意见：
(1)该行为成立过失致人死亡罪，而前一个行为是故意杀人未遂。两种行为应认定为数罪。因为之前杀害钱某是在一个明确的杀人故意支配之下实施的，而此时并没有杀人的故意，只是掩埋尸体的故意，过失地导致钱某死亡，所以认定为过失致人死亡罪。
(2)该行为与前一个行为共同在一个概括的故意支配之下实施，行为与前一个杀人行为一起评价为一个故意杀人罪。
(3)该行为无法脱离前一个行为单独评价，整体属于因果关系认识错误。前一个杀人行为通常能引起该毁尸灭迹的行为，没有导致因果关系被隔断，故第一个杀人行为与该行为导致的最终死亡结果之间仍然有因果关系，只是客观的因果发展进程与行为人预想的因果进程不一样而已，故应以故意杀人既遂论处。
3.孙某对钱某的死亡构成何罪(说明理由)?是成立间接正犯还是成立帮助犯(从犯)?
中公答案：(1)孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某活着，却依然参与掩埋钱某，致钱某死亡，符合故意杀人罪的构成要件。
(2)孙某成立间接正犯亦或是帮助犯，应按照赵某行为的不同认定：
①如果赵某认定为故意杀人既遂，则孙某在整个过程中居于从属地位，认定为对钱某的故意杀人的帮助犯。
②如果赵某的掩埋尸体行为认定为过失致人死亡，则孙某主观上明知钱某未死，客观上利用他人过失行为导致钱某死亡，支配了整个犯罪，认定为故意杀人的间接正犯。
4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪(说明理由)?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?
中公答案：(1)孙某向赵某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。孙某向钱某以告发相威胁索要名画属于胁迫对方处分财产，符合敲诈勒索的一般构成要件。
(2)犯罪形态的认定有两种观点：
①孙某属于具体事实认识错误，定敲诈勒索罪既遂，以实得财物的价值(8000元)认定法定刑。
犯罪形态：孙某主观上敲诈勒索的财物是一幅名画，而客观上敲诈所得是一幅赝品，认识错误没有超过同一个犯罪构成。属于具体事实认识错误中的对象错误。依据法定符合说处理，认定敲诈勒索罪既遂。
法定刑：以实际所得财产数额8000元认定为敲诈勒索罪既遂，属数额较大，按该档法定刑量刑。
②孙某属于抽象事实认识错误，定敲诈勒索罪未遂，以欲得财物的价值(800万)认定法定刑，但是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
犯罪形态：敲诈勒索公司财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。基本的犯罪构成和加重的犯罪构成分属于不同的犯罪构成，对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认识错误属于抽象事实认识错误。孙某主观上是敲诈数额特别巨大财物的故意，客观上敲诈所得为数额较大，主客观在数额较大的范围内发生重合，认定为敲诈勒索数额较大的既遂和敲诈勒索数额特别巨大的未遂，想象竞合从一重(即数额特别巨大的未遂)处罚即可。
法定刑：以欲得财产数额800万元认定为敲诈勒索罪未遂，以数额特别巨大的法定刑量刑，但是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?
中公答案：孙某的行为不构成犯罪。
该出卖赝品的行为发生在敲诈勒索行为之后，对行为人缺乏期待可能性。并且由于行为人主观上对该赝品没有明确的认识，不可能构成诈骗罪等其他类型的犯罪。因此对于该行为，整体评价为不可罚的事后行为。

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三、(本题22分)
顾某(中国籍)常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某(另案处理)两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。
检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为2.3克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。
问题：
1.M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据?对控辩双方提供的境外证据，法院应当如何处理?
中公答案：(1)M国警方移交的证据，经法院依法审查后，可以作为认定被告人有罪的证据;
(2)根据《刑诉解释》第405条规定，对于公诉人提供的境外证据，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。
2.本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确?为什么?
中公答案：一审法院庭前会议对非法证据的处理不正确。
根据《刑诉解释》第184条有关庭审会议的规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查;无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”这里对非法证据询问、了解情况，听取意见。非法证据是否排除，必须通过庭审举证、质证，而不是通过庭前会议来认定。所以，本案审判人员在庭前会议中认定非法取证不成立的做法是错误的。
3.发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确?为什么?
中公答案：检察院补充起诉正确。
根据《刑事诉讼法》243条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”
又根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第458条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”
所以检察机关对被告人新的犯罪事实起诉的符合规定，即检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是正确的。
4.发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则?为什么?
中公答案：不违背上诉不加刑原则。
根据《刑事诉讼法》第226条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”该案系第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的，不违背上诉不加刑原则，是不加刑的例外情形。
5.此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理?
中公答案：有两种处理方式：(1)二审法院以以事实不清、证据不足为由发回重审最多一次，如果案件又经上诉进入二审程序，二审法院认为事实不清、证据不足的，只能依法改判，不能再次发回。
(2)再次上诉，如果出现程序性问题，二审法院仍然可以再次发回。
四、(本题22分)
自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。
一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。
问题：
1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?
中公答案：(1)甲与乙关于将汽车让与债权人乙作为债务履行担保的约定无效。
甲与乙之间的约定实质上是通过设立买卖合同让与汽车为甲的借款设定担保，这种方式属于让与担保，由于让与担保违反物权法定的原则，且具有流质契约的性质，甲与乙的让与担保的约定不发生物权效力，即使汽车已交付并过户给乙，乙仍然不能取得汽车所有权，所以甲乙通过让与汽车设定担保的方式无效。
(2)若甲不履行还款义务，乙对汽车享有申请拍卖的权利。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。所以虽然乙对汽车不享有物权，但是乙在甲不履行义务时，可以申请拍卖汽车偿还债务。
2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立?为什么?
中公答案：甲的主张不成立。
根据《买卖合同解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，虽然乙没有处分权，但是其与丙订立的买卖合同仍然有效，甲主张该合同无效不成立。
3.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?
中公答案：丙公司的请求有法律依据。
根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由第二题分析可知，乙、丙之间的买卖合同有效，所以丙有权要求乙依据生效的买卖合同履行协助登记义务，将汽车登记在自己名下。
4.丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?
中公答案：(1)丁与戊的租赁合同有效。
《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。法律并不要求租赁物一定为出租人所有，丁虽然不是出租人，但租赁合同有效。(可参考2008年四川延考58题A选项)
(2)丁获得的租金属于不当得利。
丁擅自出租他人的汽车，但是丁对汽车并不享有物权，故其对汽车也没有收益的权能，所以丁出租汽车所获得的租金没有法律依据，属于不当得利，应返还权利人。
5.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?
中公答案：己公司无权扣留汽车，不享有留置权。
根据《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留戊的汽车，该汽车与上一次修理的债权不属于同一法律关系，且不属于企业留置，故己公司无权扣留汽车且不享有留置权。
6.如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?
中公答案：辛的2000元损失有权向庚请求赔偿。
根据《侵权责任法》第34规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。庚为己公司的修理人员，偷偷将汽车开上路，此行为并非“执行工作任务”的行为，而是个人行为，故庚造成的损失不应有己公司承担，而是由庚个人承担。
7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?
中公答案：(1)丙公司与乙公司间财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。
根据《破产法解释(二)》第47条规定，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。故丙公司与乙公司的财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。
(2)乙不能另行起诉并申请执行。
根据《破产法》第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。所以债权人丙可以申请破产债权，而不能另行起诉，申请执行。

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五、(本题18分)
美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5︰3︰2;各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用;庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。
大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。
2012年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元;向大雅公司借款500万元。
2013年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。
此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。
问题：
1.应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?
中公答案：(1)大雅公司：大雅公司未办理权属变更手续，因此其未履行出资义务，公司、其他股东或者债权人可以主张其履行出资义务，人民法院应当责令大雅公司在指定的合理期间内办理权属变更手续，若其在指定期间办理变更手续，则人民法院应当认定其已经履行了出资义务，且自其将资产实际交付给公司使用时享有相应股东权利。
(2)庄某：出资不足，庄某应当向公司缴足出资，大雅公司、石某对此承担连带责任。
(3)石某：出资不足，石某应当向公司缴足出资，大雅公司、庄某承担连带责任。
2.赵某与美森公司是什么法律关系?为什么?
中公答案：赵某是美森公司的股东。
原因：股东资格的取得包括实质要件与形式要件，本案中赵某已经履行出资义务并且实际参与两年的分红，其已实际上享有股东权利，符合实质要件的要求。赵某已参加公司的股东会，而有资格参加股东会的股东必须是股东名册上有记载的人，可见赵某的名字已经在股东名册之中，只不过其未在工商部门进行登记，而依据《公司法》第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见工商登记仅是对抗要件，且当工商记载与股东名册记载不一致时，以股东名册为准，故赵某已具备实质和形式要件，赵某是美森公司的股东。
3.庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是什么?
中公答案：(1)庄某可以将其在美森公司的股权进行转让。
原因：公司股东可以转让其在公司中的股权，但必须书面通知石某和大雅公司，其他股东过半数以上同意，不同意的股东应当购买，不购买的视为同意转让，若其他股东三十日内未答复，视为同意。因此庄某有权将其在公司中的股权进行转让。
(2)这种转让的法律后果：
①其他股东在同等条件下有优先购买权;
②受让人要对庄某出资不足部分对公司承担连带责任。因为《公司法》司法解释(三)第18条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
4.大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法?为什么?
中公答案：大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是不合法的，构成抽逃出资。
原因：大雅公司与美阳公司系母子公司关系，其利用关联关系在其他股东不知情的情况下，将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入美阳公司已构成《公司法》司法解释(三)第12条规定的抽逃出资。
5.甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿?其受偿顺序如何?
中公答案：(1)美森公司不得清偿其对甲公司、乙公司和大雅公司的债务，由于美森公司逐渐陷入困境，明显缺乏清偿能力，应进入破产程序，因此美森公司不得私自清偿债务;
(2)债权人甲公司、乙公司及大雅公司的债权为普通债权，但其受偿顺序有所区别，一般情况下破产财产清偿职工债权和社会保险费用、税款后，才能获得清偿，甲公司、乙公司和大雅公司为同一顺序普通债权人，但出资不实的股东债权人的受偿顺序不得优于其他外部普通债权人，故大雅公司要在甲公司、乙公司受偿后才得请求清偿其债权。
6.赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立?他们应当如何主张自己的权利?
中公答案：(1)赵某、杜某和石某要求美森公司返还出资或借款的请求和理由不成立。
(2)赵某、杜某和石某可以采取以下手段主张权利：
①可以自行或请求公司要求未履行出资义务的股东履行出资义务。即要求大雅公司办理权属登记，要求庄某和杜某对庄某未交足的200万承担连带责任，要求石某补足未交的150万出资;
②可以自行或请求公司要求大雅公司和白某对其抽逃的资本本息承担连带责任;
③赵某、杜某和石某可以以自己的名义提起股东代表诉讼，主张大雅公司和白某对公司承担赔偿责任;
④赵某、杜某和石某可以通过股权转让的方式退出公司。
六、(本题22分)
陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实;李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。
一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。
问题：
1.本案的被告是谁?简要说明理由。
中公答案：王某、明星汽运公司、鸿运保险公司是本案的共同被告。
(1)陈某将中巴车转让给王某，虽然没有办理过户，但不影响中巴车所有权的转移，中巴车为王某所有。
(2)根据《民诉解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
(3)根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
王某与明星汽运公司属于挂靠关系，鸿运保险公司为承包交强险的保险公司，所以在本案中，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。
2.就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。
中公答案：侵权责任纠纷原则上由受害方对侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错承担证明责任;加害方对免责事由承担证明责任。另，根据《侵权责任法》规定，机动车与行人之间发生道路交通事故的，适用无过错责任原则。根据以上规定，对本案相关事实的证明责任承担如下：
(1)对于中巴车交通肇事的侵权行为，由原告李某承担;
(2)对于自己受伤与中巴车交通肇事行为有因果关系，由原告李某承担;
(3)对于受伤的结果及赔偿数额，由原告李某承担;
(4)对于此次侵权事故中的免责事由，即原告在此次交通肇事中也存在过错，由被告承担。
3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。
中公答案：(1)交通大队出具的事故认定书不当然具有证明力;
(2)根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。
4.李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是什么?
中公答案：(1)李某可以向F省N市中级法院提起再审。
根据《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案中的原审法院为F省N市J县法院，李某应向F省N市中级法院申请再审。本案中双方当事人不属于人数众多或双方均为公民的案件，故不可以向原审法院J县法院申请再审。
(2)李某申请再审所依据的理由应当是在一审判决生效后又取得了新的证据，可以推翻原判决。
根据《民事诉讼法》第200条规定，当事人以有新的证据，足以推翻原判决、裁定为由申请再审，人民法院应当再审。一审判决生效后，李某又重新取得了新的证据，可以推翻原判决。
5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理?简要说明理由。
中公答案：(1)再审法院应当按照二审对案件进行再审。
根据《民事诉讼法》第40条规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。本案中由N市中级法院提审，应按照二审程序对案件进行再审。
(2)再审法院对于李某增加的再审请求，不予审理。
根据《民诉解释》第405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理;符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。故当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围。
6.根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。
中公答案：(1)利益冲突。
根据《律师执业行为规范》第48条，律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。第49条规定，办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的，不得承办该业务并应当主动提出回避。
本案中，甲律师事务所的刘律师和张律师分别为本案被告王某和原告李某的代理律师，发生利益冲突，不符合律师执业规范。
(2)甲律师事务所与李某约定的律师费收费偏高。
根据《律师服务收费管理办法》第13条规定，实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
(3)张律师在起诉状中写入请求精神赔偿的行为错误。
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围。在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。张律师应向李某说明此法律规定，并说服其放弃在再审中提出精神赔偿损失请求。

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七、(本题24分)
材料一(案情)：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。
2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。
孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。
2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。
孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。
材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)
问题：
(一)结合材料一回答以下问题：
1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?
中公答案：根据《行政许可法》第50条规定：(1)被许可人孙某需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。
(2)行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。
2.孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
中公答案：(1)孙某一并审查的请求符合要求。
根据《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。故孙某的请求有法可依，符合法律要求。
(2)根据《行政诉讼法解释》第20条规定，孙某请求一并审查规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
3.行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理?
中公答案：根据《行政诉讼法》第64条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。所以法院经审查认为《严禁在自然保护区采砂的规定》不合法的，不能将该规定作为认定《责令停止违法行为通知书》合法的依据，并向甲市国土资源局提出处理建议。
4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
中公答案：(1)《责令停止违法行为通知书》的性质是行政强制措施。
(2)行政处罚与行政强制措施的不同点包括：
①性质不同：行政处罚是对行政相对人权利的最终处分;行政强制措施是对相对人权利的暂时性限制。
②对象不同：行政处罚是一种制裁行为，处罚的是相对人的行政违法行为;行政强制措施不是一种制裁行为，它可以针对相对人的违法行为，也可以针对相对人的合法行为做出。
③种类不同：行政处罚的种类包括警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照;行政拘留以及其他行政处罚。行政强制措施的种类包括限制人身自由的强制措施;查封场所、设施或者财物;扣押财物;冻结存款、汇款;其他行政强制措施。
④设定权限不同：行政处罚可由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，各自设定权限不同;行政强制措施可由法律、行政法规、地方性法规设定，各自设定权限不同，但规章不可设定行政强制措施。
(二)结合材料一和材料二作答(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)：
谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。
中公答案：
1.政府信息公开的意义和作用：
公开信息，实现公众对政府的监督，是建设廉洁、高效、法治政府的必有之路。政府信息公开具有重要的理论和现实意义。
第一，提高政府工作的透明度，防止权力腐败
政府信息公开在构建阳光政府、监督政府行为、防止政府腐败等所起的积极推动作用已清晰可见。具体表现如下：首先，推行政府信息公开有助于加强权力监督，可以有效解决委托——代理关系中信息的不对称;其次，推行政府信息公开有助于建立透明、服务和有公信力政府;最后，政府信息公开给媒体监督带来了希望和可能。
第二，保障公民个人权利
信息在政府与公众之间的分布是不均匀、不对称的。如材料一所示，政府处于信息垄断地位，公众则处于信息弱势地位，这种信息极不对等的现象如不加以规制会产生很多问题，一方面导致政府缺乏监管，权力滥用;另一方面，致使公民个人权利得不到保障，权益受损。政府信息公开立法从法律制度层面对政府信息资源进行重新分配，弱化了政府对信息的垄断和控制，使公众通过政府信息公开法获得大量所需要的公共信息和个人信息，为公众个人权利的实现提供有效保障。
2.如何处理公开与不公开的关系：
按照程序正当原则的要求，行政公开分为不予公开、主动公开和依申请公开。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。涉及公民、法人或其他组织切身利益的，需要社会公众广泛知晓或者参与的，反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的主动公开。公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级政府及县级以上地方政府部门申请获取其制作或保存相关政府信息。
《严禁在自然保护区采砂的规定》，属于需要社会公众广泛知晓或者参与的规范性文件，应当主动公开。没有及时公开造成了孙某对该文件的具体内容不清，也会使公众对国土资源局产生的不信任，进而使国土资源的禁止继续开采的通知遭到孙某的质疑。知法是守法的前提，要公民遵守政府的规范性文件，前提就是让公民知悉该文件，否则会影响政府的公信力。