上海公务员考试政法专项辅导之法律的制定

newdu · 发表于 2012-11-24 09:25:45

第二章  法律的制定
 学习目标
     了解立法体制和立法原则；熟悉法律渊源、法律效力、法律体系和法律部门的概念；掌握当代中国法的正式渊源、法的效力范围和我国的法律部门。 
本章重点
     我国现行立法体制；法律渊源的概念；当代中国法的正式渊源；法的效力范围；法律体系；法律部门。 
第一节  立法体制
     一、法律制定的概念     法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。     二、立法体制的概念     所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，关于国家机关立法权限划分的制度。也就是说，在一个国家中，按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律文件的权限划分的制度。     立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度。     三、我国现行立法体制     我国现行立法体制，就是我国宪法和法律（国家机关组织法）规定的立法体制。根据各级各类国家立法机关的权限，可以作如下分类：     1.中央一级的立法体制     （1）最高国家权力机关及其常设机关：全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。     （2）最高国家行政机关及其所属机关：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。     2.地方一级的立法体制     （1）地方国家权力机关及其常设机关：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。     较大的市（包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。     民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。     （2）地方国家行政机关：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以依照法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。     上述我国立法体制，一般认为是一元多层次的立法体制，就是在以宪法为基础的统一的一元化的基础上，有中央和地方两个大的层次，在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。     真题链接     (单选题)我国的立法体制是指（）。     A. 规范性法律文件体系B. 依照宪法规定的立法权限的划分     C. 法制体系D. 立法规划     【答案】 B     【解析】立法体制是根据不同的立法主体，划分不同的立法权限所形成的制度结构。一个国家的立法体制同该国的国家结构形式密切相关。

newdu · 发表于 2012-11-24 09:25:58

第二节  立法原则
     立法原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。由于我国现阶段立法的指导思想是以建设中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，因此，我国现阶段立法的基本原则，也将这一指导思想具体落实到法律的制定过程中。它主要包括以下五项原则。     一、合宪性与法制统一原则     合宪性原则是指制定法律必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体(或权限)的合宪性、内容(或依据)的合宪性和程序的合宪性等。     法制统一原则是立法合宪性原则的延续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。     二、科学性原则     科学是人类实践经验的理性总结，是人类对相对真理结论的高度概括。法律作为一种社会规范和行为规则，它要为国家、社会及普通公民确立一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值选择。因此，立法必须建立在科学原则基础之上。其中包括尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的实际需要，正确反映客观规律，有鉴别地吸收外国立法经验，取人之所长，补己之不足。     三、民主性原则     立法的民主性原则应当包括以下三个方面的含义：（1）立法主体的广泛性；（2）立法内容的民主性；（3）立法程序的民主性。     四、稳定性与连续性原则     稳定性原则是指法律、法规一经制定和实施，就应当在一定的时期内保持相对不变，决不能朝令夕改。没有法律的稳定性就没有法律的严肃性、权威性。连续性原则是指制定、修改、补充法律、法规时，应当保持与原有法律、法规在内容和效力等方面相互衔接，在新的法律、法规未生效之前不能随意终止原有法律、法规的效力。     五、适时性原则     从某种意义上说，法的稳定性是法的生命之源，但是社会是不断变化的，为了协调法律的稳定性与社会发展的变化之间的矛盾，这就要求我们在立法时，必须坚持稳定性与适时变化相统一的原则。适时性原则是指一个国家的立法必须不断地顺应历史的发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，制定出符合时代要求的法律。     真题链接     (单选题)关于法律制定的原则，下列说法中正确的是（）。     A. 法制统一原则的要求是法律之间没有矛盾     B. 只要一切法律制定都以宪法为依据，则一定会实现法制的统一     C. 马克思深刻地指出，立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。这说明，法律的制定应当坚持民主性原则     D. 在我国，立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发     【答案】 D     【解析】要实现法制统一必须要求一切法律的制定都以宪法为根据，但是一切法律以宪法为根据并不能一定实现法制统一。马克思的话说明，法律的制定应当坚持科学性原则。本题答案为D。

newdu · 发表于 2012-11-24 09:26:06

第三节  法律渊源
     一、法律渊源的概念     （一）法的渊源的含义     法律的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。     （二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源     正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。     非正式的法的渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。     二、当代中国法的正式渊源     当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。     真题链接     (单选题)当代中国法的渊源中最重要的部分是（）。     A. 习惯法B. 宪法C. 法规D. 成文法     【答案】 B     【解析】在当代中国的全部法律中，宪法的法律地位和效力是最高的，当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。

newdu · 发表于 2012-11-24 09:26:17

第四节  法律效力
     一、法的效力的含义     法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。     二、法的效力的根据     法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。     法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。     法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人行为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。     三、法的效力范围     法的效力范围，即指法在什么时间、什么地方，对什么人和什么事有效，从而发挥法的约束力和强制力。所以，法的效力范围一般包括法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。     （一）法的时间效力     法的时间效力，是指法律何时生效、何时终止效力，以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。     1.法律的生效时间。一般根据法律的具体性质和实际的需要来决定，具体有以下几种情况：     （１）自法律公布之日起生效；     （２）由该法律规定具体的生效时间；     （３）比照其他法律以确定本法律的生效时间；     （４）自法律试行之日起生效；     （５）自法律文件到达之日起生效。     2.法律终止效力的时间。即法律被废止而失去效力。一般分为明示废止和默示废止两种形式。明示废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止，它不是以明确的语言文字来废止原有的法。     法律的效力终止，一般有以下几种情形：     （１）新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；     （２）新的法律取代原有的法律，同时宣布旧法失效；     （３）法律本身规定的有效期届满；     （４）由有关机关颁布专门性的文件来宣布废止某个法律；     （５）法律已完成其历史使命而自行失效。     3.法的溯及力。法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。     关于法的溯及力的问题，主要有下面几种原则：     （1）从旧原则，即新法没有溯及力，对新法生效以前的行为或事件，只能适用旧法；     （2）从新原则，即新法有溯及力，过去发生的事件或行为要按照新法处理；     （3）从轻原则，即新法与旧法相比，哪个法的处理较轻，就按照哪个法处理；     （4）从新兼从轻原则，即新法在原则上有溯及力，但如果旧法处理较轻，就按照旧法处理；     （5）从旧兼从轻原则，即新法原则上无溯及力，但如果新法处理较轻，则按照新法处理。这一原则，是现代各国采用较普遍的原则。我国的刑法即采用这一原则。

newdu · 发表于 2012-11-24 09:26:26

（二）法的空间效力     法的空间效力，是指法律生效的地域范围，即法在哪些地方具有约束力。法的空间效力一般分为法的域内效力和法的域外效力两个方面。     1.法的域内效力。法的域内效力是指法在本国主权管辖领域内的约束力。法的域内效力包括两种情况：一是法在全国范围内有效；二是法在国家的部分区域内有效。     2.法的域外效力。法的域外效力是指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。在现代社会，国际经济、贸易、文化交流日益频繁，各国为了维护自己的主权和利益，大多规定自己的某些国内法在一定的条件下可以在本国的领域外生效。     （三）法对人的效力     法对人的效力，是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。现今世界各国法对人的效力不同，主要是因为他们适用的原则不同。一般来说，法对人的效力主要有以下几种原则：     1.属人主义，即法律只适用于本国的公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。     2.属地主义，即法律适用于该国管辖地区内的所有的人，不论是否是本国的公民，都受本国法律约束和保护；本国的公民不在本国，就不受本国法律的约束和保护。     3.保护主义，即以维护本国及其利益为基础，任何人只要侵害了本国或本国公民的利益，不论其国籍和所在的地域，都要受到该国法律的追究。     4.折中原则，即以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充。     真题链接     （单选题）下列关于法律的生效时间的表述中，错误的是（）。     A. 自法律公布之日起生效B. 由该法明文规定具体的生效时间     C. 由后法规定前法的生效时间D. 规定法公布后到达一定期限开始生效     【答案】 C     【解析】法律的生效时间一般根据法律的具体性质和实际需要来确定。法律的生效时间通常有以下几种情况：自法律公布之日起生效；由该法律明文规定生效的时间；由该法律规定法律公布后到达一定期限后生效。故C项表述错误。

newdu · 发表于 2012-11-24 09:26:35

第五节  法律体系
     法律体系，是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。     法律部门，是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门有机组合，便成为一国的法律体系。     法律部门的划分标准：一是法律规范所调整的社会关系；二是法律规范的调整方法。     我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门：     1.宪法及宪法相关法律部门。宪法及宪法相关法律是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和。     2.民商法法律部门。民商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。     3.行政法法律部门。行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。     4.经济法法律部门。经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。     5.社会法法律部门。社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。     6.刑法法律部门。刑法规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。     7.诉讼与非诉讼程序法法律部门。诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。     真题链接     (单选题)下列关于法律体系的表述，正确的是（）。     A. 法律体系是指一国法律规范构成的体系，因此一国的所有法律渊源就构成了该国的法律体系     B. 法律体系就是一国的部门法体系     C. 法律体系实际上就是一国的立法体系     D. 一国所有规范性法律文件就是该国的法律体系     【答案】 B     【解析】狭义的法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。所以A项错误，B项正确。法律体系与立法体系不同，C项错误。不是所有的法律规范都以规范性法律文件的形式出现，故D项错误。
    编者注：本文节选自华图2013年上海公务员考试用书《政法》教材，欲了解更多内容，<A href="http://mall.newdu.com/Category_33/Index.aspx" target=_blank>请进入新都商城(http://mall.newdu.com)了解本书</A>。

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